DERECHOS HUMANOS, DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y JUSTICIA TRANSICIONAL, EN EL CONFLICTO ARMADO COLOMBIANO.

"En los conflictos armados, los DDHH y este nuevo DIH, parecen dos muletas sobre las cuales debe apoyarse la persona para huir de las consecuencias de la guerra”.

 (Vasak).

Colombia por haber vivido el conflicto interno más antiguo de américa latina, más de 10 lustros, la comunidad internacional volcó la mirada hacia dicho conflicto, por el tiempo transcurrido y por la sangre que han derramado sus víctimas.

Es necesario recalcar la presencia de países como los Estados Unidos, quien ha tenido una participación legendaria, incluso desde los acuerdos de paz y sus esfuerzos por dirimir este conflicto tan antiguo. Que incluso académicos como Marc Chernick (2008), director del instituto de estudios latinoamericanos de la universidad de Georgetown, lo ha divido en 4 etapas: lucha anticomunista, antinarcóticos, antiterrorista y pro acuerdos de paz. Que van desde los años 50 con el ex presidente Laureano Gómez, hasta el mandato de Juan Manuel Santos (2016).

Ahora bien, es importante resaltar un tema que aparece en el trasfondo de todo este asunto: ¿existe o no un conflicto armado en Colombia? Cuestión que definirá la aplicación del tema de Derechos Humanos o el Derecho Internacional Humanitario.

La respuesta a dicha pregunta, aunque no exista consenso entre todos los estudiosos, se comulga con la tesis del padre Javier Giraldo, partiendo de un enfoque que comprende el conflicto y que es punto de confluencia: “dentro de la tradición jurídica del derecho a la rebelión”, coloca el problema de la tierra como eje fundamental para entender el conflicto, “ya que la tenencia de la misma está directamente relacionada con tres necesidades básicas, vivienda, alimentación y trabajo/ingreso”. (Giraldo.2009) En la medida que el Estado falla en garantizar dichas necesidades, legitima el derecho a la rebelión de los ciudadanos que, siendo llevado a su punto máximo, explica el surgimiento de la insurgencia.

Siendo afirmativa la respuesta a la problemática propuesta, es necesario explicar al menos someramente la legislación de los Derechos Humanos (DDHH) y la del Derecho Internacional Humanitario (DIH).

2.1. Legislación DDHH

La preocupación por estos derechos se remonta a la época antigua (los mandamientos de Moisés, Buda, el código de Hammurabi,  etc) posteriormente vendrá el Cristianismo, abogando por la dignidad y la igualdad del ser Humano, frente a Dios.

En la época moderna aparece la doctrina del contractualismo con Hobbes y Rousseau, donde el Estado vela por los derechos de los ciudadanos y asegura la convivencia social. En los s. XVIII y XIX, aparecen las constituciones donde se materializan o positivizan en los derechos de los ciudadanos Cartas Magnas. 1689, 1776, 1789) años más tarde se crearía la ONU (1945).

2.1.1. Principales instrumentos internacionales que regulan los Derechos Humanos.

Carta de las Naciones Unidas (1945): Convención Europea para la protección de los DDHH y de las libertades fundamentales y sus protocolos (1950).

Carta de la OEA: Pacto de derechos civiles y políticos y pacto de DESC de la ONU (1966).

Declaración universal y americana de los derechos humanos (1948): Acuerdo de Helsinki y convención Americana de DDHH, san José (1969). También existen numerosos convenios y recomendaciones de la OIT.

En conclusión, el respeto a los DDHH, está consagrado en varios artículos en la carta de  la ONU, estos derechos pertenecen al IUS COGENS, son de orden público, imperativas y de inmediato cumplimiento, esto los hace obligatorias para la comunidad internacional.

Se aplica en el ámbito de las relaciones de  los Estados, cuando algún Estado parte viola alguno de estos tratados y se denuncia ante la ONU o comisiones regionales (comisión Interamericana de los DDHH).

2.2. Legislación del D.I.H:

Para dilucidar este tema hay que empezar dando un pequeño bosquejo acerca del Derecho Internacional Humanitario conocido también como: El derecho de la guerra, derecho de los conflictos armados; es una rama del derecho internacional constituido por principios o normas y tratados internacionales,  que por razones humanitarias, tratan de limitar los efectos de los conflictos armados, salvar vidas,  aliviar el sufrimientos de combatientes y no combatientes partícipes en dichos conflictos.

Este derecho se conforma de disposiciones dictadas desde la antigüedad  y que fueron positivizadas y reconocidas a partir del siglo XIX, sobre todo cuando se dan a conocer los conflictos a nivel internacional.

Este derecho protege las personas que ya no participan en las hostilidades, como los civiles, el personal médico y el religioso (los combatientes heridos o enfermos, los náufragos y los prisioneros de guerra).

2.2.1. Los principales instrumentos del DIH

Son los 4 convenios de Ginebra de 1949, 4 tratados internacionales y 2 protocolos adicionales (1977 y 2005). A estos se han unido 194 países del mundo.

El DIH se aplica a conflictos armados de carácter Internacional y no internacionales en algunos casos,  basándose en los principios de humanidad, imparcialidad y neutralidad. Por medio del Estatuto de Roma y el tratado por el que se estableció la Corte Penal Internacional.

En conclusión,  el DIH y  los DDHH. Son interdependientes, convergentes y necesarios pero no son iguales, no tienen el mismo lenguaje, ni los mismos interlocutores, ni llevan el mismo mensaje.         

Una de las pistas, para saber qué derecho aplicar es la siguiente: “entre más se acerque a las hostilidades -combate- más se aplica el DIH y sus principios. Entre más se aleje de las hostilidades cobran relevancia los DD. HH” (2015). En este orden de ideas se puede decir:

El DIH se aplica únicamente a conflictos armados de carácter Internacional, basándose en los principios de humanidad, imparcialidad y neutralidad. Excepcionalmente a conflictos armados no internacionales, cuando se haya superado el umbral de violencia y  exista un daño con intensidad de carácter permanente. En el caso de Colombia.

A las llamadas  infracciones graves, se enumeran en los Convenios de Ginebra de 1949 y en el Protocolo adicional I de 1977. El homicidio intencional o la tortura de una persona protegida por el derecho internacional humanitario, o los ataques contra la población civil, son ejemplos de ese tipo de violaciones del derecho internacional humanitario. Otras violaciones graves, como el reclutamiento forzado de menores de 18 años y el empleo de ciertas armas, figuran en otros instrumentos internacionales y en el derecho consuetudinario. Todas esas infracciones son tan graves que dan lugar a responsabilidad penal individual de quienes las hayan cometido u ordenado hacerlo; por eso se las denomina " crímenes de guerra” (2016).

Existen situaciones que no cumplen con los requisitos del Protocolo II en su artículo primero, ni con los del artículo tercero, común en los cuatro convenios de Ginebra, ni los previstos en la jurisprudencia de tribunales internacionales; por eso no se aplica el DIH sino los Derechos Humanos. Excepcionalmente, el CICR en el texto servir y proteger posibilita aplicar ciertos principios del DIH respecto a la utilización de la fuerza en situaciones como las de las favelas de Brasil. Pero el contexto es totalmente diferente”.

El Estatuto de Roma (1998) el tratado por el que se estableció la Corte Penal Internacional, un tribunal permanente para enjuiciar a individuos por genocidio, crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra. También a través de la historia se han creado tribunales especiales: Nüremberg, de Tokyo, Rwanda y la ex Yugoslavia (2016).

A la luz de lo anterior, surge un nuevo interrogante: ¿Qué derecho aplicar al tema del conflicto y el posconflicto, desde la perspectiva de la justicia transicional?

Para aclarar el tema, es imprescindible delimitar qué es la justicia transicional, Criollo (2015 afirma):

El Centro Internacional para la Justicia Transicional la define como el conjunto de medidas judiciales y políticas que diversos países han utilizado como reparación por las violaciones masivas de derechos humanos que implican delitos como masacres, desaparición forzada, desplazamiento masivo, secuestro, tortura y asesinato selectivo, entre otros.

Si bien es cierto, la Ley de Justicia y Paz (ley 975 de 2005) ha sido muy criticada en el país porque solo se desmovilizó un pequeño porcentaje de paramilitares y contempló penas máximas de 8 años pese a la gravedad de los crímenes, analizándola en perspectiva, como se ha hecho a nivel internacional; ha salido bien librada, pues se introdujo de manera formal y legislativa la preocupación de cómo reparar y prestar atención al derecho de las víctimas que,  posteriormente se amplía en conceptos generales las medidas de satisfacción para las más de 8 millones de beneficiarias, que posee actualmente el país (ley 1448 de 2011, la cual será tratada más adelante).

Este será el ápice en el cual se apoyará el marco del posconflicto, para aquellas miles de víctimas que posee el país y para que puedan gozar del resarcimiento de sus derechos, que a nuestro parecer, es el punto más álgido de las conversaciones entre el gobierno y las FARC.

Así las cosas, el tema de la impunidad que tanto preocupa a los colombianos, víctimas directas e indirectas, es precisamente si se respetaran los parámetros establecidos internacionalmente, en concreto frente al estatuto de Roma que dio origen a la Corte Penal Internacional y que las declaraciones de los representantes de la guerrilla desafiaban, al parecer contradecían dichos tópicos.

Frente a todo, esto y después del plebiscito, donde el pueblo atendió al no de la refrendación de los acuerdos entre el gobierno y las FARC. Se tiene la esperanza de que la justicia transicional, sea asumida como una verdadera forma de justicia. Por eso es tan importante el quinto punto del acuerdo sobre las víctimas, el cual se enmarca, en lo que se conoce como: sistema integral de verdad, justicia, reparación y no repetición, incluyendo la Jurisdicción Especial para la paz; y compromiso sobre Derechos Humanos (Alto Comisionado para la Paz, ACP. 2016. p. 112). Es la asunción de este entramado de términos, lo que en últimas y, es algo novedoso dentro de este trabajo, difuminará o a la hora de interpretar llevará a tergiversaciones frente a la aplicación de este tipo de justicia; Pues los magistrados que componen dicha jurisdicción especial, podrán dar sus apreciaciones, con el agravante que algunos de ellos serán extranjeros. Esto quiere decir, que un mismo delito, podrá tener diferentes interpretaciones según tenga o no impronta revolucionaria.

             Desde este panorama, se van creando varios vacíos, frente a uno de los temas que más revisten importancia en el marco de la justicia transicional, pues las FARC se comprometen a la reparación material de las víctimas (ACP. 2016. P.165). Aunque no se especifiquen cómo se realizará dicha reparación. Es complicado el tema; en el evento que los victimarios no tengan como reparar el daño, será el Estado el cual de manera subsidiaria en que tendrá que hacerlo.

Al igual tendrá el Estado que brindar asesorías y litigios gratuitos, a aquellas víctimas que no tengan como pagar los honorarios de los abogados en dichos procesos. Con el agravante que la Jurisdicción Especial para la Paz, estará por encima de cualquier estamento judicial del país, incluso podrá revocar sanciones en firme, conculcando derechos constitucionales, que tendrán que ser reformados forzosamente y donde el poder ejecutivo subordinará, los otros dos restantes.

En palabras del profesor, Christian Wolffhügel (2010), profesor de la universidad Sergio Arboleda:

   Con el acuerdo final es posible que los responsables de crímenes internacionales sean sancionados con restricción efectiva de la libertad. “Las condiciones de restricción efectiva de la libertad en ningún caso se entenderán como cárcel o prisión ni adopción de medidas de aseguramiento equivalentes (p. 147)

Ahora bien, como lo dijo el fiscal de la Corte Penal Internacional: “la suspensión de la pena de prisión significa que el acusado no pasa tiempo recluido”(2016), lo que se traduce en una decisión manifiestamente inadecuada para aquellos individuos que supuestamente albergan la mayor responsabilidad en la comisión de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad.

En todo caso, pedir que cumplan las penas ordinarias de hasta 60 años no tendría sentido; no obstante, al tenor de la tesis del fiscal de la Corte Penal Internacional, si tendría sentido que haya un mínimo de privación no restricción de la  libertad. (Editorial El Colombiano. 2016)

Ahora bien, Colombia, en una de las votaciones  más trascendentales en su historia, dijo 'No' al plebiscito por la paz. Aunque el 'Sí' superó el umbral de los 4.536.993 de votos, no logró superar en votos a la opción del 'No' y por tanto el proceso de paz no será refrendado. Sin embargo, el gobierno optara por una figura que es conocida como el Fast Track, con la venia favorable del ganador del premio nobel de la paz en el año 2016, el propio presidente Juan Manuel Santos Calderón, que en palabras escuetas, no es más que el otorgamiento de poderes exorbitantes al ejecutivo para poder afianzar la paz. La presión que se ejerce sobre la Corte Constitucional, sólo desembocará a la decisión de ser aprobada esta figura sin contratiempos, la cual en otros países se conoce como poderes habilitantes y que en Colombia se podría traducir en poderes exorbitantes para el presidente de la República, limitando al congreso las funciones constitucionales que este tiene. Permeando de perentoriedad los trámites del poder legislativo, pues si esto no se hace, colocaría en riesgo los acuerdos incluso romperse.

Ahora, con el agravante de la complejidad que abarca el último acuerdo en sus 310 páginas, caso contrario coparía la agenda del congreso en temas frente a los que haya que regular minuciosamente determinados asuntos, puesto que las obligaciones del gobierno frente a la negociación son bastantes. Esto en palabras jurídicas sería lo siguiente: la constitución de 1991 se previeron mecanismos que están regulados en el artículo 163, el cual establece que en los momentos de mensajes de urgencia por parte del presidente, se activan los trámites legislativos de una manera preferente, con posibilidad de sesiones conjuntas en ambas cámaras. Con el Fast Track, se evita que esos engorrosos debates legislativos estorben y, se le otorga poder al ejecutivo -presidente- para que legisle. Pero esto cuenta con un inconveniente, puesto que en el acto legislativo 01 del 2016, se acordó que el Fast Track sería posible siempre y cuando los acuerdos, fueran refrendados popularmente; como  en el plebiscito ganó el no, se le pide a la Corte Constitucional elimine esta condición.

En cuanto a la reforma del nuevo acuerdo se puede dilucidar lo siguiente, como lo afirma Santaella (2017): “Nada de lo establecido en el acuerdo debe afectar el derecho constitucional a la propiedad privada “(p.15).

Quedó explícito que los programas cuyos destinatarios sean los campesinos no impiden la puesta en práctica de diversas formas de producción, tales como la agroindustria y el turismo.

Para darle más solidez a la reforma rural, se ajustaron los tiempos de implementación a las nuevas realidades fiscales, el acuerdo además, por sí mismo no crea zonas de reserva campesina.

Durante el término de la dejación de armas, las FARC presentaran un inventario de bienes y activos para destinatarios a la reparación material de las víctimas; en cuanto a la jurisdicción especial para la paz se atendió a la mayoría de  las propuestas formuladas, se precisaron de manera concreta las características y mecanismos de la restricción efectiva de la libertad (2016).

En efecto, se fijaron los espacios territoriales específicos para el cumplimiento de las sanciones con un tamaño máximo a las zonas veredales, los periodos de ejecución de la acciones reparadoras, la precisión del lugar de residencia, los mecanismos de monitoreo y la regulación del sistema de autorización para los desplazamientos por fuera de las zonas, requisito necesario en todos los casos. Por iniciativa de algunos opositores se aceptó que mientras entra en funcionamiento la Jurisdicción Especial para la Paz, las acciones reparadoras debidamente verificadas pueden ser descontadas de la sanción que se imponga.

Sobre el discutido tema de la conexidad del narcotráfico con el delito político, el acuerdo es que los magistrados tendrán en cuenta caso a caso la jurisprudencia de las cortes colombianas.

Se eliminan los magistrados extranjeros pero se aceptó la presencia de amicus curiae -expertos extranjeros- para rendir conceptos en los casos que se tramiten.

Queda claro que entre la normatividad aplicable se incluye el código penal colombiano y que las normas procedimentales deberán ser incorporadas en el ordenamiento legal; serán de competencia para la Jurisdicción  Especial para la Paz las conductas de financiación o colaboración con actores del conflicto en que hayan incurrido los terceros no combatientes que tuvieron una participación activa o determinante en los crímenes más graves. Se eliminó la participación habitual. Se reafirmó que los demás, si contribuyen a las medidas de verdad y reparación, podrían beneficiarse de la renuncia de la acción penal u otro tipo de terminación anticipada del proceso.

Se eliminó la idea de incorporar el acuerdo a la constitución política y al llamado bloque de constitucionalidad. El principio general de garantía de cumplimiento es el compromiso de que ambas partes cumplirán de buena fe lo pactado; en lo que tienes que ver con el Estado, los principios que informan el acuerdo serán parámetro de interpretación y guía de la aplicación normativa y práctica.

Se estableció que la revisión de tutela contra decisiones de la Jurisdicción Especial para la Paz está en cabeza de la Corte Constitucional; en el nuevo acuerdo se define que por enfoque de género. Significa el reconocimiento de igualdad de derechos entre hombres y mujeres y de las circunstancias especiales de cada uno, supone reconocer que el conflicto ha impactado de manera diferenciada a la mujer y que, en consecuencia, se requieren acciones distintas y específicas para restablecer sus derechos.

Incluye un principio de respeto a la igualdad y no discriminación, que implica que toda persona, tiene la posibilidad de disfrutar de todos los derechos, ningún contenido del acuerdo final se entenderá o interpretará como la negación de los derechos de las personas.

TESIS:

MARCOS JURIDICOS PARA LA REPARACION INTEGRAL DE LAS VICTIMAS EN LA CIUDAD DE MEDELLIN.

ANDRES FELIPE GIRALDO CADAVID

SANDRA MARIANA PEÑA