EL CONCEPTO DE JUSTICIA EN LA DINÁMICA HISTÓRICA.

Por tanto, si has traído tu ofrenda al altar y allí te acuerdas de que tu hermano tiene algo contra ti, deja tu ofrenda allí delante del altar, y ve, reconcíliate primero con tu hermano, y entonces vuelve y ofrece tu ofrenda”. (Mateo 5:23, 24).

De todas las definiciones analizadas esta es quizás la más acertada de todas, en cuanto Al concepto de justicia restaurativa se refiere, aportada por el autor Tony Marshall (s.f):

"la justicia restaurativa es un proceso a través del cual las partes o personas que se han visto involucradas y/o que poseen un interés en un delito en particular, resuelven de manera colectiva la manera de lidiar con las consecuencias inmediatas de éste y sus repercusiones para el futuro".

Sin embargo, para entrar analizar dicho concepto, es necesario, dar una mirada  a través de la historia. Es curioso cómo el concepto de justicia y ley han ido cambiando durante el pasar del tiempo. Por ejemplo: los griegos tenían una diosa llamada Temis, la cual representaba en forma de mujer y representaba la ley natural; en los romanos la efigie Iusticia, es la representación de la ley y la justicia, la mujer que en una mano lleva una espada (representando la ley como arma) y en la otra, una balanza representando la equidad, en pocas palabras refleja lo que afirmaba Ulpiano: “a cada cual lo suyo”. Llama la atención que a partir del siglo XV se le vendan los ojos y tal parece que los oídos también, para imprimir un sello de objetividad en el concepto de justicia y queriendo advertir que es sorda a las voces del soborno.

Lo precedente es para ilustrar que a través de los siglos el concepto justicia y ley, han tenido una evolución de acuerdo al tipo de Estado imperante; desde ser arbitrarias y cosificadoras, recordando a Maquiavelo “el fin justifica los medios”, donde su autodeterminación estaba supeditada al príncipe; cómo no recordar la frase de Luis XIV: (“L'État, c'est moi”) “el Estado soy yo”, donde el soberano tenía un poder ilimitado y muchas veces se ejercía indiscriminadamente.

Posteriormente y a través de diversas circunstancias se fue reconociendo un papel más preponderante del ciudadano dentro del Estado, aparece entonces el modelo de Estado liberal con la revolución francesa 1789 y la declaración de los derechos del hombre y el ciudadano; el Estado de Derecho con Montesquieu; la tridivisión de poderes, el poder controla el poder y se garantiza la libertad del ser humano; el Estado Social de Derecho, también conocido como el Estado de bienestar social; en el Estado Democrático de Derecho se desarrolla el término de pluralismo político; el Estado Social y Democrático de Derecho, en esta concepción pone al hombre en el centro y éste es un fin esencial para el Estado; hoy en día se habla de la concepción del Estado Constitucional y supra-constitucional de Derecho, esta es una concepción netamente antropocéntrica y protectora de los derechos fundamentales y la dignidad humana.

Como se puede observar, junto al concepto de justicia va enlazado el de la ley, binomio que a través de los siglos no se ha desvanecido. Advirtiendo que durante mucho tiempo también imperó el paradigma de la justicia retributiva, pues aún no se supera y muchos sectores de la dogmática no ceden paso a nuevas opciones que proponen las circunstancias del momento, quedando anquilosados muchas veces en supuestos ya superados, este modelo de justicia se ha usado en muchas culturas y se ha enmarcado en el concepto de Ulpiano adoptado desde la época de los romanos, el cual toma un matiz más utilitarista a mediados del siglo XVIII y  principios siglo XIX, con exponentes como John Stuart Mill, el cual centra su doctrina filosófica:  “en que el ser humano debe actuar siempre con el fin de producir la mayor felicidad para el mayor número de personas, dentro de lo razonable” (2017). Cosa entendible si traducimos dicha afirmación al campo de derecho;  la severidad de la pena debe ser razonable y proporcional a la gravedad de la infracción, Para alcanzar beneficios futuros, al conglomerado social.

No obstante, históricamente se ha demostrado que dicho binomio (justicia y ley) bajo el esquema de la justicia retributiva, ha traído claras violaciones a lo que en principios fundamentales se refiere, para recrear este tópico, se recurre a una obra magna de la literatura universal, veamos: “ante la ley está plantado el guardián”, (Kafka. 1927), en su obra El proceso, está la frase que utiliza Kafka en la parábola que expone cuando K. se encuentra con el sacerdote y es quizás en este diálogo, donde se vislumbra lo que se quiere dar entender en dicha novela, una crítica profunda y radical entre la disociación de la ley y la justicia y que mejor protagonista de este relato que el mundo eclesiástico. No obstante, en el trasfondo lo que el escritor quiere reflejar es su angustia existencial frente al guardián el Estado y frente a la misma vida. A nuestra manera de ver, este autor ha influenciado filósofos como A. Camus, Sartre,  Kierkegaard y Tolstoi; es pues, indudable que Kafka desarrolla esa angustia existencial frente al mundo que lo rodea, especialmente la burocracia y los funcionarios prevaricadores del guardián. Esto se colige con gran facilidad a la hora de darle una mirada global a la obra.

Al comienzo de la obra se deposita tajantemente un voto de confianza y de fe en el protagonista: “alguien debió de haber calumniado a Josef K. porque sin haber hecho nada malo, una mañana fue detenido”. A partir de esta afirmación se puede empezar a detectar un cúmulo de derechos fundamentales que han sido conculcados; como se dijo anteriormente se parte del principio de que K. es culpable.

Desde el principio del ejemplar se ve una clara violación del principio de la presunción de inocencia, derecho que el autor debe conocer perfectamente, pues lo detienen, no sabe de qué le están acusando y no le dan la razón, ni mucho menos la ley que ha violado (principio de legalidad); empiezan a tocar y manipular todo sin una autorización judicial (principio de intimidad), es decir, desde el principio lo tratan como si fuera culpable, se ve en los argumentos episodios de torturas y sobornos, al igual que funcionarios prevaricadores; se percibe claramente una disociación entre el binomio justicia y ley; se muestra un sistema absurdo y opresor.

El protagonista exterioriza una paradoja interesante: el proceso es injusto y él es inocente. Sin embargo, se refleja en dicho personaje una coacción natural que lo impulsa a comparecer al proceso; se observa que K. es el que tiene la carga de la prueba y no el Estado. No tiene ni la más remota idea, quien es el tribunal y el juez competente que lleva su proceso, tanto es así que acude a un pintor para tratar de saber quién es ese juez sin rostro (principio de la inmediación de la prueba y del juez); es una burla al sistema burocrático del tiempo de Kafka, mostrando así la incapacidad del aparato judicial, la mediocridad de los jueces, la Organización y los funcionarios corruptos. Por último, es un reflejo del hombre moderno su vida solitaria, competitiva y superflua, llegando incluso a que él mismo se aplique la pena de muerte, siendo incapaz éste, lo acuchillan en el corazón….

En cuanto a nuestra época, se habla de un derecho penal más garantista y constitucional, aunque vemos que se ha evolucionado en materia de derechos humanos y fundamentales, lastimosamente, se ve cada día: la ineptitud de los jueces prevaricadores, poco preparados, permeados por la parcialidad y la subjetividad; organismos del Estado trabajando conjuntamente con grupos paramilitares o al margen de la ley; funcionarios estatales promoviendo leyes injustas y firmando acuerdos, proyectos de ley, permisos de extradición sin ni siquiera leerlos o estudiarlos; donde los perjudicados son los propios ciudadanos legitimadores de sus funciones; procesos infundados y sentencias poco argumentadas, llevando a miles de inocentes a ser juzgados sin las más mínimas garantías; donde los ricos se hacen cada vez más poderosos a costa de los pobres cada vez más pobres.

Al tenor de lo precedente, el derecho penal se enmarca en el principio de mínima intervención, según el cual, el ejercicio de la facultad sancionatoria criminal debe operar cuando los demás alternativas de control han fallado. Esta preceptiva significa que el Estado no está obligado a sancionar penalmente todas las conductas antisociales, pero tampoco puede tipificar las que no ofrecen un verdadero riesgo para los intereses de la comunidad o de los individuos; como también ha precisado que la decisión de criminalizar un comportamiento humano es la última de las decisiones posibles en el espectro de sanciones que el Estado está en capacidad jurídica de imponer, y entiende que la decisión de sancionar con una pena, que implica en su máxima drasticidad la pérdida de la libertad, es el recurso extremo al que puede acudir al Estado para reprimir un comportamiento que afecta los intereses sociales.

Ahora bien, desde los años 70 se presenta, un cambio de paradigma en cuanto la locución de justicia, es como una transición del esquema de retribución al de justicia restaurativa,  con lo cual se disiente totalmente del autor Howard Zehr, en su obra El pequeño libro de la Justicia Restaurativa  (2005) y de la profesora María del Rosario Molina González, en su artículo, Justicia Restaurativa en materia penal: una aproximación (2010).  Que aunque va un poco más allá se queda corta en su exploración documental. El primero centra el origen del término justicia restaurativa   en los casos de justicia de menores de edad en Canadá a principios de 1970 y que luego se extendió a Estados Unidos. La segunda, afirma que, el origen de la justicia restaurativa, se remonta hasta hace más o menos 200 años, en las comunidades indígenas donde se aplicaban procedimientos que obligaban a quien había ofendido a alguien de la comunidad a reparar el daño, bien fuera trabajando durante un tiempo para la familia o devolviendo lo que había robado.

Sin embargo, Otros autores, como el profesor Lode Walgrave,  aseguran que el origen de la justicia restaurativa se remonta a civilizaciones antiguas como la Árabe, Griega, Romana, China o Hindú, entre otras, así como tradiciones religiosas como el Budismo, el Cristianismo, el Islamismo, el Confucionismo, el Hinduismo o el Judaísmo, se asientan sobre valores centrales en el paradigma restaurativo como el respeto, la reparación o el perdón. Tesis con la cual se comulga, pero centrando una particularidad en el libro de las sagradas Escrituras del Cristianismo, el cual aporta a nuestro parecer una fórmula con la cual se puede identificar plenamente una plausible condición en la operancia de la justicia restaurativa. Esta se localiza exactamente en el evangelio de San  Mateo “Por tanto, si has traído tu ofrenda al altar y allí te acuerdas de que tu hermano tiene algo contra ti, deja tu ofrenda allí delante del altar, y ve, reconcíliate primero con tu hermano, y entonces vuelve y ofrece tu ofrenda”. (5. 23, 24) Pero lo más novedoso de toda esta cuestión es que aunque, por siglos se estuvo bajo el brocardo, en el campo del derecho, dura lex, sed lex -dura es la ley, pero es la ley-. Hoy se abre una nueva perspectiva en cuanto concebir la ley, la otra cara del binomio, al cual se hace referencia al principio de este aparte. Precisamente, partiendo de lo irreconciliable durante siglos, la conjunción dialéctica de derecho y moral, se vislumbra, como se han incorporado en esta nueva forma de concebir la justicia, estos conceptos. Llegando a la conclusión que dichos términos se complementan. Veamos:

A nivel internacional son valores centrales de la justicia restaurativa:

 “El Encuentro.  Consiste en el encuentro personal y directo entre la víctima, el autor u ofensor y/u otras personas que puedan servir de apoyo a las partes y que constituyen sus comunidades de cuidado o afecto.

La Reparación. Es la respuesta que la justicia restaurativa da al delito. Puede consistir en restitución o devolución de la cosa, pago monetario, o trabajo en beneficio de la víctima o de la comunidad. La reparación debe ir primero en beneficio de la víctima concreta y real, y luego, dependiendo de las circunstancias, puede beneficiar a víctimas secundarias y a la comunidad.

La Reintegración. Se refiere a la reintegración tanto de la víctima como del ofensor en la comunidad. Significa no sólo tolerar la presencia de la persona en el seno de la comunidad sino que, más aún, contribuir a su reingreso como una persona integral, cooperadora y productiva.

La Participación o inclusión. Consiste en regalar a las partes , víctimas, ofensores y eventualmente, la comunidad, la oportunidad para involucrarse de manera directa y completa en todas las etapas de encuentro, reparación y reintegración. Requiere de procesos que transformen la inclusión de las partes en algo relevante y valioso, y que aumenten las posibilidades de que dicha participación sea voluntaria” (Van Ness y Strong (2013).

Siguiendo con el tema teológico, que aunque no se centra en la disertación jurídica, que se pretende con este trabajo, ilustra perfectamente lo que se viene afirmando. Para entender esta cuestión con una mirada más global, centrada, en los libros de los evangelios, se observa que los parámetros de la justicia restaurativa encajan perfectamente en ellos. Pues por un lado y partiendo de dos versículos, se habla de la reconciliación y perdón, términos que implícitamente implican una verdad frente a los hechos y un sincero arrepentimiento por las acciones que causaron daño. Incluso de una manera muy romántica, se puede afirmar Jesús de Nazaret fue más allá, al extremo, entregó su propia vida, valor fundamental, en reparación del daño causado a causa del mal en la humanidad.

Para cerrar el tema, pues esta cuestión llevaría muchas tesis desarrollarla, el propósito de acercarse a los pecadores; para el contexto, los victimarios y en el ámbito de la justicia restaurativa, los ofensores. Primero, era devolverles su dignidad y su rol como personas; segundo, que se incorporaran nuevamente a la sociedad, después de su expiación o reconciliación con las víctimas. Dando así un plus o una prerrogativa a aquellos ofendidos.

Como lo asegura, el purista David Luban (2001), profesor de la universidad Georgetown: “ el debate académico sobre las fuentes de la justicia planteó la disyuntiva entre la justicia proveniente de lo divino y por ende muy ligada a la religión, versus la visión Iusnaturalista que plantea que la justicia es natural en los seres humanos y por ende se da espontáneamente en las relaciones sociales, en las que la búsqueda de la igualdad y la libertad están siempre presentes, sostienen además que la idea de lo justo proviene de la moral y de las costumbres”.

En términos globales y sintéticamente ante un crimen conocemos de sobra la forma como funciona la justicia tradicional; ocurrido el delito se busca fundamentalmente el castigo del perpetrador, quien infringió la ley y la aplicación de los principios abstractos (proporcionalidad de la pena, humanidad de la pena etc),  Que en nada resuelven el conflicto entre las partes.

No obstante, el crimen suele ser una ofensa que causa daño a las personas y a las comunidades. Frente al conocimiento de esta realidad es que surge una nueva forma de pensar  la justicia, Llamada: restaurativa o compasiva. Lo que se busca con esta es que se repare el daño causado, que pudo  haber trastornado enormemente la vida de las víctimas y que sean las partes involucradas que tomen protagonismo en el proceso, pues son ambas quien realmente importa.

Así que el foco de todo proceso restaurativo es la resolución de las necesidades de la víctima, es decir, la reparación. Y la toma de la responsabilidad del agresor frente a la agresión cometida, de tal forma que se deja a un lado la idea del castigo. Para ello se facilita el encuentro entre víctima y victimario infractor (ofensor – ofendido). De manera que sean ellos mismos quienes permitan sacar las conclusiones de las consecuencias del delito y sus implicaciones futuras. Así las cosas ese racionamiento entre las partes implicadas puede transformarse en un mecanismo verdaderamente útil, para afrontar no solo los daños físicos y materiales, sino también los prejuicios psicológicos y sociales causados por el crimen.

Así el Estado de las cosas, lo primero que hay que advertir es que la constitución política de 1991 consagra unos derechos constitucionales inherentes a todo ser humano (dignidad, intimidad e integridad personal) y otros que le son reconocidos expresamente e incluso internacionalmente como derechos fundamentales (debido proceso, no autoincriminación, justicia y reparación). Dando cuenta de unas leyes más justas y una justicia más equitativa. Hay que sacar del inconsciente colectivo, ese derecho penal peligrosista, de autor, el derecho penal del enemigo. A contrario sensu,  porque no pensar en un derecho penal abolicionista, donde no existan penas, solo el castigo moral de nuestra conciencia y el reproche social de las conductas indebidas, encaminado a una reparación integral de las víctimas.

En conclusión, es posible que nos encontremos frente a una forma  democrática y humana de hacer justicia o al menos puede que así se construya una sociedad que valore más el perdón y la reconciliación que el castigo y el rencor.

TOMADO DE:

 Mesas pedagógicas para las víctimas de conflicto y posconflicto colombiano.

ANDRES FELIPE GIRALDO CADAVID / SANDRA MARIANA PEÑA.